Baro Başkanı Bilgin Yeşilboğaz, Mersin Nöbetçi İdare Mahkemesi’ne verdiği dokuz sayfalık dava dilekçesinde, “Genelge açıkça hukuka aykırıdır, telafisi imkansız zararların oluşmaması için yürütmeyi durdurma kararının verilmesi gerekmektedir. Zira iptalini talep ettiğimiz genelgeye göre kolluk kuvvetlerince sokaklarda gazetecilere ve yurttaşlara yönelik kötü muamelede bulunma ihtimali mevcut olup, genelgenin uygulanması durumunda telafisi imkansız zararlar meydana gelebilecektir. Zira genelgenin yayınlanmasından hemen 4 gün sonra, 1 Mayıs gösterileri nedeniyle polisin uyguladığı orantısız güç kötü muamele yasağının ihlali niteliğindedir. Basına düşen görüntüler durumun ciddiyetini ortaya koymaktadır. Yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesi için yasanın aradığı her iki şart da dava konusu olayda mevcuttur” ifadesine yer verdi. Genelgenin hukuka aykırı olduğuna dair sebeplerin sıralandığı dava dilekçesinde şu ifadelere yer verildi: Genelge, Normlar Hiyerarşisine Aykırı Olup Unsurları Açısından Sakattır. Dolayısıyla normlar hiyerarşisi sıralamasında; yayınlanan bir genelgenin Anayasa, taraf olunan uluslararası sözleşmeler,  yasalar, yönetmelikler ve tüzüklerden sonra geldiği ve bunların hepsine uygun olması gerektiği açıktır.  Kolluk kuvvetlerinin temel hak ve özgürlükleri ihlal etmelerine olanak tanıyacak bir genelge salt bu sebeple dahi yok hükmünde kabul edilmelidir. Anayasa’da belirtilen istisnai haller dışında idarenin asli düzenleme yetkisi yoktur. İdare ancak kanunlarla belirlenen genel çerçeve içinde kalarak düzenlemeler yapabilir.  Bu açıklamalar ışığında, iptali istenen genelgenin üst normlara aykırılığı ve unsurları yönünden sakatlığı şöyle sıralanabilir:

SÖZ KONUSU GENELGE YETKI VE KONU UNSURU YÖNÜNDEN SAKATTIR

İdare hukukunda yetkiler Anayasa ve kanunlardan kaynaklanır. Bu husus Anayasa m.6'da açıkça düzenlenmiştir. İdare hukukunda bir kimseye Anayasa veya kanunla yetki verilmemişse yetki verilmeyen bir konuda idari işlem tesis edilmesi mümkün değildir.  Davalı idare genelge yapma yetkisine sahip olabilir ancak temel hak ve özgürlükleri idari işlemle sınırlama yetkisine sahip değildir. Yine Anayasa temel hak ve özgürlüklerin ancak yasayla sınırlandırabileceğini bunun dahi belli sınırlara tabi tutulduğunu düzenlemiştir. Dava konusu genelge de açıkça temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkindir, hatta ihlaline sebep olacak bir amaç gütmektedir. Bu nedenle de yetki unsuru ve konu bakımından da bu idari işlem sakattır. Söz konusu genelge sebep unsuru yönünden sakattır. Oysa ki izinsiz bir şekilde ses ve görüntü alınmasının hukuka uygunluk sebepleri bulunmaktadır ancak genelge ile bu durum yok sayılmıştır. Özellikle Yargıtayın "bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmaması ve  yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumların varlığı" nedeni ile izinsiz görüntü alımına onay verdiği bir uygulamada bunun aksi uygulama kişilerin mağduru oldukları suç ve haksız saldırı nedeniyle delilleri koruma imkanına kavuşmasını engellemiş olacaktır.Kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusu olacaktır. Yine kolluk kuvvetinin, görevini yaptığı sırada, suç işlemesinin başka türlü bir kanıtla ispatlanamayacak olması ve sokakta ya da ev baskını sırasında yaşanacak temel bir hakkın ihlalinin ani gelişmesi karşısında yetkili makamlara başvurma olanağının da olmayacağı açıktır. Yasaklama AİHS m.6'da düzenlenen adil yargılanma hakkının, Anayasada m.36'da düzenlenen hak arama hürriyetinin, mağdur ve müştekiler için ayrıca AİHS m.13' te düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlalinin kanıtlanmasını engellemektir. Burada da genelgenin amaç bakımından da sakat olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

SÖZ KONUSU GENELGE AMAÇ UNSURU YÖNÜNDEN SAKATTIR

TCK m.134’ün gerekçesinde “başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşam olayı” denilmektedir. Buna göre, herkes tarafından bilinebilecek durumdaki olayların ve olaylar esnasında yapılan konuşmaların ses kaydının alınması, özel hayatın ihlali suçunu oluşturmamaktadır. Kolluk kuvvetlerinin kötü muamele yasağına aykırı bir eylemi olması halinde bunun  belgelenmesini ve denetimini sağlayan görüntü alınması, bu iddiaların sabit delillerle ortaya konulması devletin etkin soruşturma yapma görevi arasında olup pozitif yükümlülüklerindendir. Dolayısıyla bir yurttaşın gözünün önünde gerçekleşen suça yönelik görüntü almasının engellenmesine ve kolluğu suç işleme konusunda cesaretlendirecek talimatlar yerine kolluğun suç işlemesinin önüne geçilmesi gerekmektedir. Demokratik bir hukuk devletinde yetkilerle donatılmış olan kolluk görevinin aynı zamanda şeffaf ve hesap verebilir olması son derece önemlidir.

GENELGE İNSAN HAKLARINA AYKIRIDIR

Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 27 Nisan 2021 tarihli "Ses ve Görüntü Kaydı Alınması" konulu genelgesi, Anayasada ve AİHS'te güvence altına alınan barışçıl toplantı ve gösteri yapma özgürlüğüne yönelik kolluk güçlerinin ölçüsüz ve orantısız olacak şekilde keyfi müdahalesinin önünü açmakta bunun yanı sıra işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edilmesine  sebep olacak ağırlıktadır. Genelgede ayrıca gazeteciler yönünden bir istisna da belirlenmediğinden, haber takibi yapan gazetecilerinin engellenmesine sebep olunarak hem ifade hem de basın özgürlüğü ihlaline sebebiyet verecektir. Kolluk kuvvetlerinin olası suçların üstünün örtülmesine ve görünmez kılınmasına yol açacak bu düzenlemenin iptali hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Basın hürdür, sansür edilemez. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” başlıklı 28’inci maddesi bu şekilde başlamaktadır. Dava konusu idari işlem, Basın ve Haberleşme hak ve hürriyetini de gözetmemiş ve buna ilişkin istisna tarif ya da düzenlemesi ihtiva etmemiştir. Nitekim genelgenin açıklanmasıyla birlikte kolluk güçlerinin, muhabirler elindeki cep telefonlarını alarak görüntü almalarını engelledikleri ve dayanak olarak dava konusu genelgeyi gösterdikleri, 01.05.2021 tarihinde Ankara Kızılay’daki 1 Mayıs gösterilerini haberleştirmek isteyen muhabirlerin yaşadığı olaydır.”